对于包括中国在内的以制定法为基础的大陆法系国家而言，只能立足于庞杂的制定法体系来协调处理风险立法。

[71] 虽然成本—收益分析涉及比较棘手、颇具不确定性的计算以及主观性的价值设定和判断，但是，其作为一种对公共利益目标的理性追求的方法[72]，在许多国家仍受到高度重视，我国也不例外。法院以行政效率为据，认为被告不存在程序违法：原告选择本涉案投标项目，就表明其接受网络化的招投标方式和相关质疑处理的电子政务化行政处理方式。

因为，比例原则的必要性要求是假定目标不变情况下选择手段最小侵害的，而这里假设的是手段—目标的成本一效益存在同步变化的情形。其中，效率原则已经成为法官裁断正当程序争议问题的一个考量。张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年，第62-63页。行政手段效益最大化有时会同比例原则的最小侵害要求和均衡要求是一致的。而一旦制度或手段的成本与收益的公式两端出现变量，且收益随成本增加而有正比增长时，效能原则的效益最大化追求至少为制度建构或手段选择，提供了一个可供民主对话和讨论的备选方案。

因此，效率原则应该是同样支持原告主张的正当程序的。[8]姜明安：《行政法概论》(北京大学试用教材)，北京大学出版社1986年，第69-75、80-81页。此外，被较多学者接受且获得联邦宪法法院认可的是形式定义说。

例如人体活体实验、破坏环境与物种的学术研究、大规模杀伤性武器的开发以及其他对他人带来生理、心理上伤害的实验等，这些活动毫无疑问属于学术活动的范畴，落在学术自由的保护范围内，但是由于它们超出了基本权利的行使界限，以侵害他人的基本权利作为行使前提，因而可以受到国家的限制。但是国家的基本权利保护义务如果被解释为包含国家有义务确保和促进学术共同体制定合理自治规范的意思（如法律明确规定大学章程必须保障教师和学生权利等），那么这一问题至少并不是那么重要。例如，表达自由被视为最典型的消极权利，它要求国家的不作为，是个人对国家的防御性权利。[54] 参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（2009年）3条、第4条、第5条。

[49]第二种观点认为该规定有着独立意义，它直接禁止教师在课堂上进行反宪法的学术性教学，但这种禁止针对的是反宪法的价值判断，并不限制陈述事实。其中，前一句话保障了作为消极权利的学术自由，科学研究自由是学术自由的重中之重，因而宪法特别强调了这一点。

[39] 参见注[15]，第158页。即使该学科作为整体的学术自由能够得到保障，也并不代表具体的每位学术成员个人的基本权利得到了充分保障。如此一来，形式定义说应当是一个较为折中的选择。（二）权利限制 即使某种活动被定性为学术活动，处在宪法学术自由条款的保护范围之内，是否国家也可以对其进行一定程度的限制呢？对此可以分为三种情况进行分类讨论。

为充分保障这种主要针对国家公权力的学术自由，传统学说发展出大学自治的理论，并且认为是学术自由的制度性保障。宪法上的基本权利并非不能被限制，一个最基本的原则就是：个体对权利和自由的行使不得损害其他人的权利和自由。1.法律保留与立法拘束 首先需要明确的一个问题就是：我国《宪法》47条第一句话是否拘束立法者？也就是说，学术自由虽作为一种消极权利受到我国宪法的明确保障，但它是一种仅针对行政（教育行政机关）的自由，还是针对包括立法在内的一切国家权力的自由呢？ 德国古典学说对这一问题持法律保留的观点。因此，基本权利保护义务理论被认为是这种古典国家任务的再发现。

[22] 学术活动的类型化考察对于理解学术自由是谁的自由这一问题相当重要。《宪法》47条的积极义务规定首先禁止的就是这种类型的国家行为。

相信以上的这些研究工作能离本文开头希望所实现的目标——学术自由不仅作为一种浪漫主义理想，更能够作为拥有具体内容、具备可操作性的规范要求出现在法律世界的舞台上——更近了一步。以上观点发展到极致即所谓宪法基本权利条款的私人间无效说。

[31]德国联邦宪法法院在1973年大学组织判决[32]中对学术进行了如下定义：学术可以被看作从内容和形式上，为探求真理而进行的严肃且有计划性的尝试。[57] 参见注[3]，第160页。纯粹的政治性鼓吹本来就不属于学术的范畴，因而首先就可以通过对学术概念的界定从而将其剔除出学术自由的保护范围。据此，只要是一种具备系统性、计划性以及严肃性的真理探究活动，都可以将其纳入到学术的范畴中来。那么，现代德国是如何保护作为消极权利的学术自由呢？ 首先，德国《基本法》规定了学术自由、研究自由和教学自由三项内容。例如，大学教育越来越普及化，大学的规模不断增大，社会（尤其是企业）对科研的需求日益增加，研究人员与社会的联系越发紧密。

[44] 参见注[15]，第162页。从以上背景中可以发现，如果仍然将目光限定在过去重点关注的公权力—学术共同体二元对立结构上，实则是脱离现代学术世界现状的。

[67] 基本权利保护义务理论突破了传统宪法学公权力—私人甲二元对立结构的桎梏，将公权力与私人甲、私人乙之间的三角关系纳入宪法学的视野范畴，展现了宪法解释学的广阔发展空间。例如，有学者将其定义为：学术是一种有着目的、计划和行为的对认识内容的系统性解释。

因此，第二种观点是妥当的解释。因此，从美、法等国基本权利的法理来看，国家是否应当并且如何解决私人甲与私人乙之间的矛盾冲突（三角关系）根本就不是宪法学所关注的问题。

[30]换句话说，学术自由包含了禁止公权力对学术本身进行定义的意思，在每个个案中对什么属于学术的问题应当尊重学者本人的意思或学术共同体内部的判断。现代德国的实定宪法禁止教师在课堂上发表反宪法的价值判断或研究结论，但并不限制向学生提供各种角度的事实、素材和信息。[57]从法制史的角度看，发源自德国的学术自由理念从一开始就是和大学自由（akademische Freiheit）结合在一起的，即作为一个整体的大学为免于国家的过度干预，因而强调大学自治。因此，从宪法表述上就可以得出这样的结论：宪法的学术自由条款同样拘束立法行为，它要求国家在制定法律时也要考虑到对学术自由的尊重。

[63] Vgl. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,1992. [64] BVerfGE 39,1. [65] Vgl. BVerfGE 81,242;56,54;53,30;77,170;75,40;81,242. [66] Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit,1983, S.27ff. [67] 参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第21-36页。[23]这一条文作为现代德国学术自由的宪法依据简洁明了，给予了法官和学者巨大的解释空间。

（二）理论应对 面对上述现代社会学术共同体的内部冲突，传统宪法理论是无法给予回应的。[61]这种学说被德日两国的宪法判例所确认。

他首先指出了学界研究学术自由时的一大缺陷——脱离实定法文本，无视学术自由在我国的法源依据。[21]不可否定这些问题的重要性，[22]但它并不能解决学术自由保护范围的问题。

例如涉及资本主义经济制度、西方右翼政治思想等与我国宪法精神不符的教学活动可以受到一定程度的限制，但对此开展的科研活动应当受到保障。例如，20世纪初，德国权威公法学者格哈德·安许茨（Gerhard Anschütz）认为，宪法学术自由条款意在防止行政机关对大学学术活动的不当干预和侵害，它并不是对立法权的制约，仅仅是依法行政原则的强调而已。关于学术自由的具体内容，学界观点众多。3.外在制约 最后一个问题就是：即使某种学术活动并不涉及到侵害他人权益，但是否可以出于社会政策、公共秩序或宪法义务立场而对其进行限制呢？我们可以将这种限制学术自由的根据称为基本权利的外在制约。

因此，本文将同样以学术自由为主题，立足于我国实定法上的具体规范，严格基于法教义学的分析方法对这项权利进行更加深入的研究。[17] 参见章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，《中国法学》2008年第4期，第146-149页。

该理论认为，私人享有的基本权利不仅会受到公权力的侵害，同样会受到来自第三人的威胁，因此宪法不仅仅要求禁止国家侵犯私人的基本权利，也要求国家有义务去保护私人的基本权利，使其免于受到他人的侵害。[72] 此外，还应当注意到国家的这种积极义务存在一个作为限度的问题，有待学界今后探讨。

张千帆：《德国与法国宪政》，法律出版社2011年版，第277页。也就是说，第47条后一句话是国家的立法、行政指南，它要求国家在制定科研立法、从事教育行政时必须遵循这一精神。